La previsione della redazione dell'atto costitutivo e dello statuto delle Startup innovative "in modalità esclusivamente informatica", senza l'intervento di un notaio, è pienamente legittima.

A confermarlo è il TAR Lazio, con la Sentenza n. 1004/2017, depositata il 2 ottobre 2017, emanata a seguito dell'impugnazione, da parte del Consiglio Nazionale del Notariato (CNN), della disciplina attuativa del D.L. n. 179/2012 e del D.L. n. 3/2015 emanata dal Ministero dello Sviluppo Economico e contenuta principalmente nel decreto del 17 febbraio 2016, recante l'approvazione del modello uniforme necessario per utilizzare la nuova modalità di redazione degli atti societari, mediante scrittura privata con firme digitali ex art. 24, D.Lgs. n. 82/2005 (CAD - Codice dell'amministrazione digitale).

Il TAR - dopo aver ripercorso tutto l'iter normativo che ha introdotto nel nostro ordinamento il tipo societario denominato "Start-up innovativa", dall'art. 25 del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito dalla Legge 17 dicembre 2012, n. 221, fino alla legge 11 dicembre 2016, n. 232 (in vigore dal 1° gennaio 2017), il cui art. 1, comma 65 ha modificato l'art. 4, comma 10-bis - ha concentrato l'attenzione sulla disposizione dettata dal comma 10-bis dell'art. 4, aggiunto dalla legge di conversione 24 marzo 2015, n. 33 del D.L. 24 gennaio 2015, n. 3, il quale ha previsto che, in deroga all'art. 2463 Codice Civile i contratti di S.r.l. per la costituzione di Start-up innovative possono essere "redatti in forma elettronica e firmati digitalmente a norma dell'art. 24 del C.A.D. ...", in totale conformità al modello standard allegato al D.M. 17 febbraio 2016, sulla base delle specifiche tecniche approvate con il successivo D.M. 1° luglio 2016.
Secondo il CNN, la previsione della redazione dell'atto costitutivo e dello statuto delle Start-up innovative "in modalità esclusivamente informatica", di cui all'art. 1, comma 2, del D.M. 17 febbraio 2016, sarebbe in contrasto con l'art. 4, comma 10-bis, del D.L. n. 3/2015, che al contrario consentirebbe di utilizzare in alternativa la forma dell'atto pubblico.

Tale scelta sarebbe stata peraltro effettuata attraverso un atto del tutto atipico, privo dei requisiti minimi per poter essere considerato fonte secondaria e comunque non idoneo a introdurre una regolamentazione derogatoria del quadro disciplinare delineato dal legislatore ordinario.
Il TAR ritiene infondate entrambe le posizioni del CNN.

La normativa in questione, secondo il TAR non risulta in contrasto con l'articolo 4, comma 10-bis, del Decreto legge n. 3/2015, che consente di utilizzare in alternativa la forma dell'atto pubblico.

Va, infatti, escluso che il Decreto del ministro dello sviluppo economico del 17 febbraio 2016, recante "Modalità di redazione degli atti costitutivi di società a responsabilità limitata start-up innovative", abbia voluto eliminare la possibilità di redazione "per atto pubblico" dell'atto costitutivo delle Startup innovative, "avendo invece inteso disciplinare le modalità di perfezionamento di tale atto" (scrittura privata digitale ex art. 24 CAD).

Inoltre, è da ricordare che poiché nel nostro ordinamento il principio di tipicità delle fonti vale per quelle primarie ma non per gli atti di normazione secondaria come quelli di specie, "il legislatore ordinario ha sempre la possibilità di introdurre ipotesi di fonti regolamentari non disciplinate dalle norme generali", con la conseguenza che il mancato rispetto delle inerenti previsioni formali non può né dimostrare la natura non regolamentare né, men che meno, assurgere a parametro di legittimità del decreto impugnato.

Il decreto in questione, inoltre, non è nemmeno in contrasto con il complesso disciplinare in materia di controllo di legalità per la costituzione, modificazione ed estinzione delle società, formato, in primo luogo, dalla direttiva 2009/101/CE, recante norme europee in tema di pubblicità, validità degli obblighi delle società per azioni e delle società a responsabilità limitata e nullità ai fini della tutela dei terzi.

La disciplina europea si inserirebbe in un contesto nazionale connotato dall'attribuzione agli uffici del Registro delle imprese di un "controllo di tipo eminentemente formale" (art. 11, D.P.R. n. 581/1995), ossia non diretto ad accertare l'effettiva esistenza delle condizioni per l'iscrizione della società nel registro, ma basato sull'esame della documentazione presentata dal notaio, unico garante della regolarità sostanziale dell'iscrizione stessa.

Non si può, infatti, ritenere che il comma 10-bis dell'art. 4, aggiunto dalla legge di conversione n. 33/2017 del D.L.n. 3/2015, nel consentire il ricorso alla scrittura privata non autenticata sottoscritta con firma digitale ai sensi dell'articolo 24 del CAD abbia soppresso il "controllo preventivo" richiesto dal diritto UE, "tenuto conto della perdurante sussistenza delle verifiche demandate all'ufficio del registro delle imprese nel procedimento di iscrizione degli atti societari in questione".

Per contro, il TASR ha ritenuto parzialmente fondata l'ulteriore doglianza sollevata dal CNN circa l'illegittimità delle modalità di iscrizione delle Start-up innovative delineate dal più volte citato D.M. del 17 febbraio 2016.
Nel dettaglio, è stata condivisa la deduzione secondo cui l'articolo 4 di tale decreto, nel caso di perdita delle condizioni per l'iscrizione nella sezione speciale, contemplerebbe il transito della S.r.l. nella sezione ordinaria del registro in assenza di qualsiasi controllo (formale o sostanziale) sulla sussistenza delle condizioni e dei requisiti a tal fine necessari e dunque in violazione del procedimento costitutivo disciplinato dalla legge.

Secondo il TAR, la forma della scrittura privata ex art. 24 del CAD abiliterebbe unicamente all'iscrizione nella sezione speciale e non nella sezione ordinaria, ancorché acquisita per venir meno dei requisiti di "innovatività" previsti dalla legge.

Affermata, di conseguenza, l'illegittimità dell'inciso "senza alcuna necessità di modificare o ripetere l'atto", contenuto nell'articolo 4, comma 1, D.M. 17 febbraio 2016, occorrendo - si legge nella decisione - "evidentemente una "modifica" o "ripetizione" dell'atto ai fini della permanenza nella sezione ordinaria nel caso di Start-up innovativa non costituita secondo le modalità stabilite dalle inerenti disposizioni codicistiche".
Il Ministero dello Sviluppo Economico si è reso disponibile a procedere a emendare il decreto di attuazione della nuova procedura in esecuzione di quanto indicato nella sentenza

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